Hinder och rätt till tidsförlängning

En viktig funktion inom kontraktsrätten är att fördela risken mellan parterna, vilket möjliggör en långsiktig planering. En situation där parter i åtskilliga fall vill begränsa risken är vid extraordinära händelser som ligger bortom parternas kontroll. Ett sätt att göra detta är genom så kallade force majeure-klausuler som omfattar mestadels starkt ingripande, svårförutsedda och svårbemästrade händelser. En sådan klausul återfinns i AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 p. 2-5, som reglerar rätten till tidsförlängning vid hinder som beror på force majeure-händelser. Som uttryckligt exempel på sådan händelse nämns i klausulen bland annat krig.

En entreprenör kan ha rätt till tidsförlängning om färdigställandet av kontraktsarbetena hindras på grund av Ukraina-kriget och dess följdverkningar. Skulle entreprenören vara berättigad till tidsförlängning på sådan grund innebär det inte att entreprenörens förpliktelser bortfaller, utan endast att prestationen förskjuts fram i tiden. Enligt den riskfördelning som gäller vid force majeure ska dock de kostnader som uppstår på grund av tidsförskjutningen stanna på respektive part. Således kan beställaren inte kräva vite eller skadestånd av entreprenören på grund av förseningen, och entreprenören har inte rätt till ersättning för utökade etableringskostnader eller andra merkostnader som uppstår till följd av tidsförskjutningen. En underrättelse om hinder på grund av kriget kan således mynna ut i en tidsförlängning, men inte kostnadsreglering.

En underrättelse om hinder med hänvisning till kriget är dock inte tillräckligt för att rätt till tidsförlängning ska föreligga. Det krävs även att det föreligger orsakssamband mellan det förhållande som åberopas som hinder (t.ex. kriget) och förseningen i det aktuella projektet, samt att entreprenören inte borde ha räknat med förhållandet vid avtalets ingående och inte heller rimligen kunnat undanröja förhållandet. Möjligheten att med framgång åberopa kriget i Ukraina som hindersgrund beror således till stor del på om avtalet ingicks före eller efter tidpunkten då kriget inleddes.

Kostnadsändringar

Följdverkningarna av kriget i Ukraina kan förutom förseningar även utmynna i att entreprenören drabbas av ökade kostnader. Rätten att få till stånd en ändring av avtalat pris regleras i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3. Ett avtalat pris för en entreprenad ska ändras vid kostnadsändringar som beror på:

1. myndighets åtgärd,
2. krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, eller
3. onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden.

För att entreprenören ska vara berättigad till en ändring av det avtalade priset måste någon av dessa tre omständigheter på ett oförutsägbart sätt ha medfört en väsentlig påverkan på hela kostnaden för entreprenaden.

Som bestämmelsen är utformad gäller olika förutsättningar för prisändring beroende på vad det är för kostnadsslag som berörs.

När det till exempel gäller drivmedel, vilket kan kategoriseras som ”förnödenhet” enligt punkt 2 ovan, krävs att kostnadsändringen beror på ”krig eller annat krisförhållande med liknande effekt” för att rätt till prisändring ska föreligga. Orsakssambandet är inte helt enkelt att klarlägga med tanke på att drivmedelspriserna hade börjat stiga redan före krigsutbrottet.

När det i stället gäller exempelvis stål, som utgör ”material” enligt punkt 3 ovan, föreligger inte något sådant krav på orsakssamband. Utmaningen vad gäller stål och annat material blir i stället att bena ut vilken prisförändring som har varit normal respektive onormal. Det är endast den onormala delen av prisförändringen som ska kompenseras. Jämförelse med historisk prisutveckling enligt tillämplig indexserie kan vara en bra utgångspunkt för bedömningen av vilken prisutveckling som är normal och som entreprenören således borde ha tagit höjd för i sitt anbud. Man måste dock även beakta att det nya normala innebär en betydligt mer volatil prisbild för material jämfört med tiden före pandemins utbrott. För entreprenadavtal som ingås under rådande förhållanden bör det därför generellt ha blivit svårare att påvisa onormala prisändringar av material.

Som nämnts ovan krävs även, som ytterligare tröskel, att kostnadsändringen väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden. Hur stor kostnadsändringen ska vara för att anses väsentlig i det här sammanhanget är ovisst, men en rimlig utgångspunkt kan vara att jämföra med entreprenörens (skäliga) vinstmarginal. En kostnadsändring som helt raderar ut entreprenörens vinst får nog i allmänhet anses vara väsentlig. Viss ledning finns även i ett äldre hovrättsavgörande från 1978 (Hovrättens över Skåne och Blekinge dom i mål T 188/76) där materialpriser i en entreprenad hade stigit med ett belopp som motsvarade ca 8 procent av kontraktssumman för entreprenaden. Efter avdrag för den kostnadsökning som bedömdes ha varit förutsebar/normal återstod en kostnadsökning som motsvarade ca 5 procent av kontraktssumman, vilket ansågs innebära en väsentlig påverkan på hela kostnaden för entreprenaden.

Är alla kriterier uppfyllda återstår det att bestämma vilken prisändring som ska ske. Bestämmelsen ger emellertid inte någon ledning i hur det avtalade priset ska ändras. Det enda som framgår i detta avseende är att en prisändring ska ske med hänsyn till kostnadsändringen. Ytterst får prisändringen därför fastställas utifrån vad som är skäligt vid en samlad bedömning av omständigheterna i det aktuella fallet.

Ändring av ett upphandlat kontrakt

En överenskommelse mellan parterna om en kostnadsändring innebär inte per automatik att det är tillåtet att ändra avtalet. Upphandlingslagstiftningen måste jämväl beaktas om beställaren är en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet. Det övergripande syftet med upphandlingsregelverket är att stimulera tillväxt och främja en effektiv konkurrens samt att säkerställa en kostnadseffektiv och ändamålsenlig hantering av offentliga medel. För att upprätthålla detta krävs att anbudsgivare ska ha samma förutsättningar i en upphandling. Lagstiftningen skulle urholkas om det vore fritt att göra alla typer av ändringar i ingångna kontrakt. Följaktligen tillåts endast ändringar om vissa särskilda förutsättningar är uppfyllda.

Möjligheten att göra ändringar i ingångna avtal regleras i 17 kap. 9-14 §§ LOU, med motsvarande reglering i 16 kap. LUF. När det gäller ändring av ett kontrakt till följd av krigets följder är det främst ändringar till följd av en ändringsklausul (17 kap. 10 § LOU), ändringar till följd av oförutsedda omständigheter (17 kap. 12 § LOU) samt icke väsentliga ändringar (17 kap. 14 § LOU) som är relevanta. En bedömning av om en ändringsregel är tillämplig måste göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall oavsett vilken ändringsregel som den upphandlande myndigheten väljer att använda.

Avslutande reflektion

Utgångspunkten är att avtalade tider och priser ska hållas. I dessa oroliga tider kan det dock utan tvekan finnas berättigade krav på tidsförlängningar och prisändringar. Att bedöma om kriterierna för ändring av avtalade priser är uppfyllda är dock förenat med stora svårigheter, inte minst på grund av avsaknad av vägledande rättspraxis. Vidare behöver en entreprenör, som vill få framgång med ett prisändringskrav, vara betydligt mer transparent och utförlig i redovisningen av sina kalkyler och verifikat än vad som annars kanske är önskvärt ur entreprenörsperspektiv. Tillämpningen av prisändringsklausulen i standardavtalen kan också bli administrativt betungande för parterna. Att förlita sig på prisreglering enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 som metod för att hantera en osäker prisbild är därför inte att rekommendera.

Vid ingående av entreprenadavtal under rådande förhållanden kan det därför finnas skäl att i stället överväga indexreglerade priser, eller att på annat sätt förtydliga prisregleringsrätten genom kompletteringar och tillägg till AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3.