Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i ett nyligen publicerat avgörande prövat vad som utgör huvudföremålet för ett så kallat blandat kontrakt som avser både hyra av befintliga lokaler och uppförande av en tillbyggnad. Avgörandet är välkommet och ger värdefull vägledning för hur bedömningen kan göras när hyresundantaget i LOU aktualiseras.
Bakgrund
Uthyrning av specialanpassade lokaler till en offentlig aktör är som huvudregel inte upphandlingspliktigt genom det så kallade hyresundantaget i lagen om offentlig upphandling (LOU). Om däremot hyresvärden enligt avtalet åtar sig att uppföra byggnaden, eller anpassa en befintlig byggnad, i syfte att tillgodose hyresgästens behov, kan avtalet bedömas i huvudsak vara ett entreprenadavtal. Om huvudföremålet för ett avtal med en offentlig aktör är utförandet av en entreprenad måste den offentliga aktören konkurrensutsätta uppdraget genom en upphandling. Ett avtal som sluts utan föregående upphandling i strid med LOU kan ytterst ogiltigförklaras av domstol. Den upphandlande myndigheten kan dessutom åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift. Konsekvenserna av ett felaktigt agerande vid uthyrning av specialanpassade lokaler till en offentlig aktör kan således bli kännbara, både för fastighetsägaren och för hyresgästen.
Målet i korthet
Nacka kommun (Kommunen) ingick ett avtal med en fastighetsägare benämnt Hyreskontrakt för lokal, med en löptid om tio år. Enligt avtalet skulle Kommunen hyra dels en yta om cirka 8 155 kvadratmeter i en byggnad som Kommunen redan hyrde och använde för skolverksamhet, dels en yta om cirka 2 120 kvadratmeter i en tillbyggnad som hyresvärden skulle låta uppföra i direkt anslutning till de befintliga lokalerna. Avtalet ingicks utan föregående annonsering.
Konkurrensverket ansökte om att Kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift och gjorde gällande att avtalet var ett blandat kontrakt vars huvudföremål var byggentreprenaden. Eftersom hyresundantaget i så fall inte var tillämpligt utgjorde avtalet enligt Konkurrensverket en otillåten direktupphandling. Kommunen ansåg att huvudföremålet under alla förhållanden var hyresförhållandet. Både förvaltningsrätten och kammarrätten fann att det rörde sig om ett blandat kontrakt vars huvudföremål var hyresförhållandet, och att inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse. Konkurrensverket överklagade till HFD, som nu har kommit med sitt avgörande.
Hur ska huvudföremålet för ett blandat kontrakt bestämmas?
Som nämnts inledningsvis är den centrala frågan vid blandade kontrakt avseende hyra och byggentreprenad vilket av inslagen som utgör kontraktets huvudföremål, eftersom detta avgör om upphandlingsplikt föreligger.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade inledningsvis att kontraktet, till den del det avsåg tillbyggnaden, utgjorde ett byggentreprenadkontrakt, eftersom kommunen hade utövat ett avgörande inflytande över projekteringen och begärt hyresgästanpassningar som gick längre än vad en hyresgäst normalt kan begära. Kontraktet var därför ett blandat kontrakt.
Med hänvisning till EU-domstolens praxis erinrade domstolen om att huvudföremålet för ett blandat kontrakt ska fastställas genom en objektiv bedömning av hela upphandlingen, med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som är karaktäristiska för kontraktet, respektive sådana prestationer som endast är av accessorisk eller kompletterande karaktär.
Uppdelningen mellan hyra och byggentreprenad
Vid den objektiva bedömningen fäste Högsta förvaltningsdomstolen stor vikt vid att Kommunen sedan tidigare bedrev skolverksamhet i den befintliga byggnaden, och att kontraktet huvudsakligen syftade till att kommunen även fortsättningsvis skulle hyra och bedriva skolverksamhet i just dessa lokaler. Tillbyggnaden, som endast utökade lokalytan med cirka 26 procent, ansågs därför vara av endast accessorisk och kompletterande karaktär i förhållande till det ursprungliga hyresobjektet, såväl ekonomiskt som funktionellt. Kontraktets huvudföremål var därmed hyra, och hyresundantaget var tillämpligt.
HFD gav därmed en tydlig indikation på hur bedömningen av blandade kontrakt bör göras. I det aktuella målet var uppdelningen mellan den yta som redan utgjorde en byggd och befintlig lokal, och den yta som enligt kontraktet skulle byggas, en central omständighet vid avgörandet av vad som är kontraktets karaktäristiska prestation. Av HFD:s bedömning är det tydligt att ett litet tillkommande bygge i förhållande till den befintliga ytan talar starkt för att hyresförhållandet utgör kontraktets huvudföremål. Det gäller även om den upphandlande myndigheten har haft ett avgörande inflytande över projekteringen av tillbyggnaden.
Rättsfallets betydelse framöver
HFD:s avgörande är ett välkommet förtydligande som ger konkret ledning för hur huvudföremålet för ett blandat kontrakt kan bestämmas. Storleksförhållandet mellan befintlig och tillkommande yta är dock inte ensamt avgörande, utan är en av flera omständigheter som ska vägas in vid en objektiv bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Att domstolen lyfter fram just uppdelningen mellan befintlig och tillkommande yta som en tydlig indikation i det aktuella fallet ger dock värdefull vägledning för hur fastighetsägare kan resonera vid uthyrning av specialanpassade lokaler till en offentlig aktör.
För mer information om avgörandet, vänligen kontakta Tom Hofset, Partner eller Daniel Högman, Associate.
Mobil: Tom Hofset, +46 (0)72 588 19 93, Daniel Högman, +46 (0)72 373 03 54.
Mejl: th@realadv.se, dh@realadv.se.